【以案释纪】如何认定挪用公款罪与贪污罪的主观目的及转化

【典型案例】

张某，某镇政府公务员，主要从事党建工作，负责管理和发放党建经费。2016年7月，根据相关文件要求，经履行相关手续，张某以党建经费的名义在镇财政所支取现金40万元，拟用于发放基层党支部书记补贴及慰问困难党员。张某将上述钱款存放于自己办公室抽屉里，未按规定及时发放。2016年7月至11月期间，张某陆续从上述钱款中拿取37万元，用于购买彩票。后由于党建经费拖延发放时间过长，缺口过大，加之单位领导催促，张某自知无力补缺发放，遂于2016年11月底携带余款3万元潜逃他省。2019年2月，张某落网。据张某交代，其并无贪污公款的故意，只想暂时挪用，待彩票中奖后偿还，无力偿还被发现才潜逃。

另查明，张某每月工资3500元，无其他收入，也无其他个人财产。2016年10月，朋友杨某曾归还张某借款3万元，张某彩票中奖1万元，这些钱用于个人花销。自2016年7月至落网，张某未偿还被其使用的上述公款。

【分歧意见】

本案中，张某作为镇政府公务员，从事党建工作，负有管理和发放党建经费的职权，其非法使用党建经费符合利用职务之便的条件，因此，对其国家工作人员身份并无争议。本案的争议在于，张某的行为是构成刑法第382条第1款规定的贪污罪还是构成第384条第1款规定的挪用公款罪，抑或两个罪名均构成。质言之，如何认定张某的主观目的及本案是否存在挪用公款转化贪污的问题。

第一种观点（笔者称其为两目的论）认为：根据张某供述，其有彩票中奖后偿还公款的意图，可见其在非法使用公款之初并无非法占有公款的目的，仅有挪用的故意，当其携余款潜逃时，始具有非法占有公款目的，此时，其挪用公款行为转化为贪污行为。由此，对张某挪用37万元的行为应定为挪用公款罪，对携余款3万元潜逃的行为应定为贪污罪，数罪并罚。

第二种观点（笔者称其为吸收论）认为：张某起初有偿还公款的意图，确属挪用公款，而非贪污，但其携余款潜逃时则表现为非法占有公款的意图，此时非法占有公款的意图可以追溯到全案，吸收起初的挪用意图，挪用公款全部转化为贪污，故张某仅构成贪污一罪。

第三种观点（笔者称其为单一目的论）认为：张某的行为是一个连贯的过程，不能将其简单割裂为两个行为看待，应从整体上把握，同时，不能仅依据张某的供述，应综合分析其主客观行为，认定主观目的。本案中，张某既无偿还能力亦无偿还行为，故其从非法使用公款之初即具有非法占有之目的，故张某自始构成贪污罪，不存在转化的问题。

【评析意见】

笔者赞同第三种观点。

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