【以案释纪】党政领导干部指使下级国家机关工作人员借用公款怎样认定

【典型案例】

火某，中共党员，A市市委书记。赵某，私营企业主，与火某存在长期利益输送关系。2016年初，赵某以资金紧张为由，请求火某帮忙借款。火某得知A市交通局下属的交通投资公司（简称“交投公司”）有闲置资金，遂指使A市交通局长兼交投公司董事长方某尽快出借资金给赵某使用。此后，三人多次就借款数额、方式及进展情况等进行商议。为掩盖事实真相，方某与下属的某县交通局长杜某、某县工业集聚区管委会主任李某等人商定，通过多家单位之间签订借款协议的方式，将公款5000万元由交投公司出借给赵某实际控制的公司。随后，交投公司与县交通局签订《资金使用协议》。2016年10月31日，交投公司向县交通局转款5000万元。同日，县交通局与县工业集聚区管委会签订《借款协议》，将该5000万元转给县工业集聚区管委会。同日，县工业集聚区管委会又与赵某实际控制的公司签订《借款协议》，并于11月1日将5000万元转给赵某实际控制的公司用于企业经营。2017年8月，“借款”到期后，赵某及其公司除归还县工业集聚区管委会100万元外，其余本息至案发仍未归还。

【分歧意见】

对火某未利用自身职务便利，而是通过其他具有职务便利的国家机关工作人员挪用公款，以单位名义借给私营企业主的行为如何定性，主要有两种意见：

第一种意见认为：火某作为市委书记，不具备直接管理、经手、支配交投公司公款的职权，不能认定为挪用公款。由于火某超越职权，指使市交通局长方某违规行使职权，导致出借的公款无法收回，致使国家遭受重大损失，应认定为滥用职权。

第二种意见认为：火某因与赵某存在长期利益输送关系，在赵某提出“借款”要求后随即应允，并向方某表明挪用公款的犯意。后经三人合谋，由方某具体实施，以单位名义将公款借给赵某公司用于经营，火某从中谋取个人利益，三人构成挪用公款的共犯。

【评析意见】

笔者同意第二种意见，火某的行为构成挪用公款罪，理由如下：

一、从主观犯意分析，认定火某构成挪用公款罪更为准确

滥用职权罪指国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，属于结果犯。挪用公款罪指国家工作人员利用职务上的便利，出于一定目的挪用公款归个人使用，属于行为犯。二者均属于职务犯罪，而且在实践中，挪用公款行为往往与滥用职权行为相伴随，挪用公款行为本身就是一种特殊的滥用职权行为。

区分两罪的关键在于，国家机关工作人员在履行公务过程中，其犯意是基于法定程序中职务行为行使的违规违法性附随产生的，还是基于其他特殊、具体的动机直接产生的；刑法处罚的对象是犯意支配下造成的结