【以案释纪】案发前因事办不了退贿如何认定

【典型案例】

江某，中共党员，A市公共资源交易中心交易科科长，因涉嫌其他违纪违法行为被采取留置措施后，调查组发现并查实了以下尚未掌握的违纪违法事实。2018年7月，甲公司负责人李某打听到其欲投标的某工程项目将在B市开标，评委将从A市公共资源交易中心评委库中随机抽取。为使自己公司中标，2018年8月1日李某找到江某，向其送去20万元现金，请其帮忙。江某收下钱款，表示愿意帮忙，并拟定了如下计划：第一，了解该工程项目具体开标日期；第二，当日提前在A市公共资源交易中心大门等待（按照规定，被抽到的评委需到A市公共资源交易中心集合，由该中心送往B市开标地点）；第三，趁评委来A市公共资源交易中心集合的间隙打好招呼。2018年10月15日开标当日，被抽中的评委到达B市后（江某已按计划打好了招呼），B市评标机构接到举报，遂在开标前改变计划，临时从C市抽取了评委进行评标。鉴于请托事项无法办成，江某将20万现金全部退回李某。

【分歧意见】

本案争议点在于，江某是否成立受贿罪，如果江某成立受贿罪，是否适用犯罪未遂、犯罪中止的规定。

第一种意见认为：江某最后未帮助对方谋得利益，并及时退还了钱款，没有人受到损害，不成立受贿罪。

第二种意见认为：江某因意志以外原因未成功取得贿赂款，属于刑法第二十三条规定的犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第三种意见认为：江某在对方没有要求的情况下主动退回全部贿赂款，系自动放弃犯罪，属于刑法第二十四条规定的犯罪中止，因没有造成损害，应当免除处罚。

第四种意见认为：江某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款，允诺为他人谋取利益，符合受贿罪的所有构成要件，成立受贿罪。江某事后退贿既不影响受贿罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定，但可作为从宽处罚情节予以考虑。

【评析意见】

笔者同意第四种意见。现结合案例，分析如下。

一、江某的行为符合受贿罪的所有犯罪构成要件，成立受贿罪

首先，从违法阶层分析。受贿罪保护的法益不是行贿人的财产，而是国家工作人员职务行为的不可收买性。根据刑法第三百八十五条规定，受贿罪主体是“国家工作人员”。又据刑法第九十三条规定，“国家工作人员”包括事业单位中从事公务的人员。受贿行为是指利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。其中，“利用职务上的便利”是指国家工作人员索取或收受的财物与其职务行为有关，是其职务行为的不正当“报酬”。又据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条的规定，“为他人谋取利益”不要�