【以案释纪】收受财物退还后又要回如何认定受贿金额

【典型案例】

2013年6月，A市B局党组成员、副局长李某（分管财务和政府采购等工作）应C电梯销售公司股东、法定代表人罗某请托，利用职务上的便利，帮助C公司顺利承接B局电梯采购安装工程，并于同年8月收受罗某所送10万元。2013年10月，A市开展领导干部违规插手工程项目专项治理活动，李某因担心被查处，将10万元退还罗某。2014年5月，李某以购房为由向罗某要回其中的5万元。

【分歧意见】

本案中，李某的行为构成受贿罪无争议，但对其受贿金额认定产生了分歧：

第一种意见认为：李某受贿金额为5万元，理由是李某2013年8月收到10万元后，同年10月就退还给罗某，属于“收受请托人财物后及时退还”的情形，对于该10万元不构成受贿罪，事后再次索要5万元构成受贿罪。

第二种意见认为：李某受贿金额为10万元，理由是2013年8月收到10万元即构成受贿罪既遂，后因担心被查处退还10万元不影响受贿罪的成立，李某要回5万元还是在之前收受10万元的主观故意范围之内，故受贿金额为10万元。

第三种意见认为：李某受贿金额为15万元，理由是2013年8月收到10万元时受贿罪已经既遂，2014年5月再次索要5万元又构成受贿罪，两个行为相互独立，受贿金额应当累计计算。

【评析意见】

笔者同意第二种意见，具体分析如下。

一、收受10万元又退还的行为性质

李某利用分管B局政府采购的职务便利，帮助罗某顺利承接本单位电梯采购安装工程，收受罗某10万元，符合受贿罪权钱交易的本质特征，构成受贿罪。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

在本案处理中，如何理解上述条文是关键。《意见》只是对刑法的解释，我们不能脱离刑法的规定来理解司法解释。有意见认为，李某收受10万元后2个月就退还给罗某，符合《意见》第九条中“及时退还”的情形。该观点脱离了刑法关于受贿罪的规定，《意见》第九条的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外，没有受贿故意的“及时退还或者上交”才能适用《意见》第九条。受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性即职务的廉洁性，国家工作人员主观上具有受贿故意，在客观上利用职务上的便利收�